Juan Pablo Castillo Morales dirige proyecto Fondecyt que analiza la temática, donde queda en evidencia la vulnerabilidad laboral estas personas.
La migración se ha vuelto un tema-país, debido al alto número de extranjeros que han ingresado a Chile en el último tiempo, desencadenando polémicos acontecimientos, como una marcha antiinmigrantes en Iquique que concluyó con la quema de un campamento de personas en situación irregular.
Dentro del fenómeno de la migración se encuentra la arista laboral y precisamente esta es la que aborda el Dr. Juan Pablo Castillo, académico de Derecho Penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte (UCN) en un proyecto FONDECYT. En esta entrevista el experto se refiere al estudio, denominado “Insuficiencias dogmáticas a nivel penal y laboral a propósito del trabajo de migrantes en Chile. Análisis del artículo 411 quater del Código Penal y una propuesta de lege ferenda”.
¿Qué tópicos aborda la investigación?
-Se trata de una investigación de derecho penal, aunque sin perder de vista la importancia que tiene la criminología y, en general, la sociología de la inmigración. El propósito específico es llegar a un diagnóstico respecto del estado legislativo asociado a este fenómeno -en términos de suficiencia o insuficiencia-, de modo de poder afirmar o desmentir si Chile cuenta con algo así como un “Derecho Penal del Trabajo”.
Una primera parte de la investigación, en efecto, busca dar respuesta precisamente a esa pregunta, es decir, explicitar críticamente las condiciones que tienen que configurase para poder afirmar que el Derecho Penal y el Derecho del Trabajo se tocan de alguna manera. Una vez aclarado ese punto, la segunda parte de la investigación, prevista para el segundo año de ejecución del proyecto, pretende confrontar esas conclusiones conceptuales con el fenómeno migratorio en sentido estricto, y los términos en que este bifurca con el tema laboral y penal.
En este sentido, realizar la investigación al alero de la Universidad Católica del Norte es especialmente importante y simbólico.
CIFRAS
El académico explica que Antofagasta es la ciudad de Chile que secunda a Santiago en materia de migración. Estimaciones del INE de 2017 -con toda probabilidad ya desactualizadas- daban cuenta de cerca de 63 mil inmigrantes, equivalente a un 8,3% de la población total de la región de Antofagasta.
-Aunque el proyecto se gestó antes de las movilizaciones que condujeron a la discusión actual de una nueva Constitución, este será un aspecto que probablemente condicionará su desarrollo y conclusión. Y esto por una razón bien sencilla: uno esperaría que la nueva Constitución se pronuncie respecto del papel que para la República tienen los trabajadores, garantizando el principio de que las condiciones del trabajo han de ser dignas. Pues bien, si un mandato de ese tenor figura en la Constitución, la legislación ordinaria, la penal entre ella, no puede sino que reaccionar. La investigación también se ocupa sobre las mejores alternativas existentes desde una perspectiva técnica para materializar dicha reacción.
¿Existen deficiencias legales entre los derechos que amparan al trabajador migrante en Chile y al trabajador nacional?
-Formalmente, en materia de derechos laborales la legislación del ramo no establece diferencias. De hecho, en caso de hacer distinciones muy probablemente serían inconstitucionales, puesto que trasgrediría instrumentos internacionales como la DUDH y el PIDCP, que obligan a respetar a todos los individuos independientemente de su “origen nacional”.
El problema no es ese, sino, de un lado, el deficitario derecho laboral chileno. Por ejemplo, con los obstáculos legales y fácticos para la sindicalización y la negociación colectiva, que afecta por igual a chilenos y extranjeros, y por otro, lo que ocurre precisamente al margen de la legislación, o por los vacíos de esta.
Esto último se aprecia de manera paradigmática con las arbitrarias restricciones que impiden que profesionales o técnicos extranjeros validen en Chile sus respectivos títulos, lo cual muchas veces conduce a la aceptación forzada de trabajos poco calificados que no se condicen con la expertiz o formación técnica o profesional recibida en sus países de origen. Discriminaciones de este tipo, que uno calificaría de “inofensivas” por ser simplemente “administrativas”, son el caldo de cultivo perfecto para infracciones de carácter penal.
IRREGULARIDAD
Cifras de la PDI y Carabineros han revelado que son los inmigrantes indocumentados quienes más se ven expuestos a explotaciones laborales producto de tratas y tráfico. Por parte de Carabineros se expuso que entre el 2020 y 2021 se han realizado 115 detenciones relacionadas a la internación de extranjeros al territorio por pasos no habilitados.
¿Cómo la ley puede proteger a los trabajadores migrantes ilegales, que se entiende son los más expuestos a arbitrariedades laborales, si es que no están sujetos a la ley y cuáles serían las alternativas para subsanar estas deficiencias?
-No hay ningún problema en ello, pues, por ejemplo, en el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, el Estado no reacciona contra el migrante, que es víctima del delito, sino contra quien ejecuta una serie de actos orientados a su explotación laboral.
El mismo razonamiento puede hacerse respecto de otros delitos en que el tema laboral y migratorio se cruzan. Desde una perspectiva penal, acaso una mejora podría ser examinar si toda la fenomenología al respecto está penalmente cubierta y colmar eventuales vacíos. Una vez que se decide echar mano al derecho penal, es indispensable hacerlo con la información empírica, concreta y verificable a la vista; de otro modo, y particularmente en este caso, la ley penal deviene protectora del prejuicio.
Por eso hay que distinguir el tipo de medidas según sea la naturaleza del problema: en un caso podrá ser recomendable que la legislación laboral asuma solución, mientras que en otros se mostrará insuficiente y será necesario recurrir a otras medidas más intensas.
En ese contexto, por ejemplo, se podría perseguir penalmente a empleadores que sometan al migrante a trabajar en condiciones de inseguridad y no asumir, en cambio, que la única situación a la que el inmigrante se puede ver expuesto es la explotación laboral a que alude el actual artículo 411 quáter del Código Penal.
¿Por qué no preguntarse si acaso empleadores que incurren en este tipo de prácticas razonan con la lógica del costo-beneficio y ya han concluido que les sigue siendo rentable responder solo ante la jurisdicción laboral? ¿Acaso la sanción penal, acompañada de una correcta técnica legislativa, sí cumpliría el efecto disuasivo que se espera de ella? Por ejemplo, la nueva ley de migraciones, cuya entrada en vigencia está sujeta a la dictación del reglamento correspondiente, prevé solo multas para personas naturales y jurídicas que empleen a extranjeros sin autorización.
La solución penal por sí sola es, sin embargo, obviamente insuficiente. De lo que se trata es de la adopción de medidas de diversa naturaleza, en que la penal es solo una entre varias y que debería estar reservada única y exclusivamente para quienes trasgreden de manera sensible bienes jurídicos de primer orden, como la vida, la integridad física o la libertad ambulatoria. Por ejemplo, en ese test, la reacción penal para quienes han visto en la trata de personas una actividad económicamente rentable parece justificada. Lo deseable, con todo, sería que estas medidas vayan acompañadas de otras de distinta naturaleza, partiendo por corregir la deficitaria institucionalidad al respecto, a la que siga -y acaso esto sea lo más importante- un cambio cultural de la sociedad chilena, en el sentido de ver en la inmigración un fenómeno que supone ventajas económicas, sociales y culturales.
No se debe perder de vista que el Estado chileno tiene obligaciones en este sentido, derivadas de su adhesión a instrumentos internacionales como las declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos, artículos 23-24 y 14-37, respectivamente; que garantizan el trabajo digno y justamente remunerado.
¿Cuáles son las áreas laborales en donde se emplea la mayor cantidad de inmigrantes más vulnerables y a qué arbitrariedades quedan expuestos?
-Las vulneraciones se perciben en sectores económicos bien definidos. No existe una pluralidad vasta de ámbitos en que se perciba esta vulnerabilidad. Por ejemplo, el trabajo doméstico, en el sector agrícola y de temporada y en lo que podría denominarse “economía de baja escala”, es decir, empresas pequeñas y menos competitivas.
En el mundo agrícola, por ejemplo, si bien no estamos hablando de una esclavitud en la forma en que seguramente la imaginamos, ciertas formas de sometimiento pueden ser perfectamente homologadas a aquella: privar al migrante de una remuneración en dinero y obligarlo, en cambio, a adquirir bienes esenciales en ciertos y determinados lugares, retribuir su trabajo con vestimenta, alojamiento o comida, requisarles su documentación y evitar así su libertad de desplazamiento, etc.
De ese tipo de explotación estamos hablando y casos en nuestro país existen. Es evidente, por lo mismo, que frente a trasgresiones de esa envergadura la legislación laboral es insuficiente; no solo se trastoca la libertad de trabajo, sino intereses cuya protección corresponde al derecho penal, que es el sector del ordenamiento jurídico que dispone de la reacción más intensa con que cuenta el Estado: la pena privativa de libertad.
¿Existen nacionalidades que sean más vulnerables a la explotación laboral en Chile?
-Esa es una pregunta que va de la mano con la cuestión referida a las razones que llevan a un conjunto de personas pertenecientes a un mismo país a emigrar hacia otro.
Si estas están asociadas a la sobrevivencia, como ocurre, por ejemplo, con los inmigrantes venezolanos que se han visto obligados al exilio o autoexilio producto de la descomposición política del régimen; es altamente probable que se vean forzados a aceptar empleos precarizados en términos de remuneración, previsión o incluso seguridad. Si no aceptan ellos, probablemente lo hará otro.
Teniendo eso a la vista, en el caso chileno la comunidad venezolana es efectivamente la que está más expuesta. Durante los años noventa, y ya entrado el siglo XX, fueron el colectivo peruano y hasta hace poco la comunidad haitiana, que actualmente ocupa el tercer lugar, y que tiene la desventaja comparativa de no tener el castellano como lengua madre.
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